浅析《船员条例》对国际劳工组织公约国内化的立法实践（上）

发布日期:2010/1/20 点击次数:6177

摘要：作为《船员条例》的主要起草人之一，通过对《船员条例》在与国际公约和国际惯例接轨方面的立法思考和立法实践的分析，介绍分析现行《船员条例》与国际劳工组织（ILO）《2006年海事劳工公约》关联的内容、在实施《船员条例》时需要注意的问题并提出了今后进一步将国际劳工组织公约转化为本国法律的立法展望和建议。

关键词：船员；立法；实践；分析

《中华人民共和国船员条例》（以下简称《船员条例》）生效施行已经一年多了，交通运输部也在2008年相继发布了《船员注册管理办法》（交通运输部令2008年第1号）、《引航员注册和任职资格管理办法》（交通部令2008年第2号）和《船员服务管理规定》（交通运输部令2008年第6号），2009年将对现行的船员适任考试发证、船员培训等行政规章按照《船员条例》和国际海事组织的公约进行修订。可以看到，交通运输部高度重视船员管理和船员发展工作，围绕《船员条例》的配套规章，将在2009年基本完成，《船员条例》必将得以更加全面、有效地实施。

与航运的国际化特性相对应，船员职业的特点之一是流动性大，不仅流动的地域广、频率大，而且流动的国家、地区往往呈不确定性。成立于上世纪初的国际劳工组织（ILO），尽管其服务的对象是包罗全球各行各业的职工，但唯独对海员，制订的公约最多，并专门定期召开国际海员劳工大会。

因此，航运业和船员职业的流动性、高风险性、工作地区和时间的不确定性等特点，决定了涉及船员的国内法如果离开了相应的国际法框架和基本精神，就不可能是一套合理的、可操作的好法。

制订《船员条例》涉及的国际公约主要包括两个联合国的专门机构：国际海事组织（IMO）和国际劳工组织（ILO）。前者主要从海员职业的专业技术方面作出国际普遍适用的规定和标准，后者主要从海员职业的劳动和社会保障方面作出国际普遍适用的规定和标准。对于国际海事组织的公约，中国作为连续10届的A类理事国，参加了该组织制定的所有主要的公约，并且在我国内的立法转换中已经取得了成功的实践和效果。但是，新中国成立后却基本没有参加国际劳工组织有关海员的公约。因此，本文将主要从《船员条例》制订过程中对国际劳工组织有关海员的公约的国内化立法实践进行分析，以期对《船员条例》的有效实施和我国正式批准加入国际劳工组织相关公约的考虑，起到微薄的帮助作用。

从1995年原交通部部务会议决定制订《船员条例》时起，起草组就确定了立足本国、国际接轨的工作理念。起草组当时收集了其他国家以及香港、台湾地区的船员法作为立法参考。在1995年5月至1996年底交通部安全监督局时的起草阶段，当时将《船员条例》定位为《船员管理条例》，借鉴国际公约方面主要考虑国际海事组织的公约，船员劳动和社会保障的内容，由于当时我国国内适应社会主义市场经济的职工劳动和社会保障制度刚刚起步，处于不健全的尝试阶段，而国际上对海员的劳动和社会保障制度，特别是国际劳工组织规定的标准，是比较完善和严格的。因此，这一阶段的《船员条例》草案中，涉及船员劳动和社会保障的内容很少。1999年即交通部海事局成立的第二年，部海事局在原来部安全监督局起草的基础上，继续《船员条例》的起草工作。在2002年下半年交通部体改法规司和部海事局形成《船员条例》送审稿的过程中，在国务院法制办工交司领导的指导下，站在国家行政法规的角度，按照国际劳工组织有关海员的公约和国际航运界的惯例，增加了相当篇幅有关船员劳动和职业保障的内容，诸如船员的遣返、带薪休假、船舶驶往战区的特别保障、工伤和抚恤保障、减免个人所得税、船员专业教育优惠等内容。但2003年8月，交通部向国务院（法制办）提交的《船员条例（送审稿）》，由于交通部职能的局限和立法协调的难度，在与国务院法制办协商后，暂时删除了涉及船员劳动和社会保障的内容，留待国务院法制办在立法审查过程中，会同有关部门修改、充实和完善。

国务院法制办接手《船员条例》立法审查之初，正遇国际劳工组织全面回顾和梳理该组织涉及海员的38个公约和相关的数十个建议文件，并将这些国际条约进行整合将1958年的第108号《海员身份证件公约》经修订后作为独立的《2003年海员身份证件公约》，而将其他几十件涉及海员劳动和社会保障的条约整合成一个综合的国际海事劳工公约。同时我国交通部、中国船东协会、中国海员总工会作为政府、船东、船员三方组成的代表团积极参与国际劳工组织的这一工作，为国内带回了新公约起草的信息和文本，为我国在《船员条例》制定中，提前吸纳新公约的精神和原则提供了良好的基础和便利。

尽管国际劳工组织正在制定的国际综合海事劳工公约是建立在该组织半个多世纪有关公约实践的成熟基础之上，但由于我国一直不是海事劳工公约的缔约国，新公约的批准和生效还需要复杂的法律程序，因此《船员条例》对新公约的主要内容分为两种方式转化：对几十年来国际航运界实践中成熟的做法、惯例，比较多或者比较具体地吸纳到《船员条例》的法案中；对新公约中新增加的制约机制，仅在《船员条例》法案中体现其一定的精神或者原则。以下就其中的主要内容进行简单的比较和分析。

一、《船员条例》对《2006年国际海事劳工公约》主要内容的国内立法转化实践分析

与国际海事组织的多数公约相仿，《2006年国际海事劳工公约》分为正文的法律条文部分和附则的具体规则与标准两大部分，法律条文部分，各种公约大致相同，公约的核心和主要内容是在附则部分。《2006年国际海事劳工公约》的主要内容以五个方面的主题进行分类规定。

（一）关于船员上船工作的最低要求

《2006年国际海事劳工公约》在附则的标题一，对海员上船工作的最低年龄、健康体检、培训和资格、招募和安置等四个方面明确了相应的规定和最低标准。《船员条例》也对这四个方面作出了相应的明确的规定。

1.关于上船从事船员工作的年龄

ILO规定了年满16岁作为上船工作的最低年龄，未年满18岁的，不得在船上从事夜间工作或者有损其健康、安全的工作。

《船员条例》第五条第一款（一）项规定年满18岁的成年人方可在船上工作，但考虑到在校学习的准海员的实践教学的需要，又规定年满16周岁的公民可以在船上实习或者见习。

2.关于船员的健康体检

ILO规定，船员的健康状况应当被证明适合在船上工作，并取得正规医院或者医师出具的健康体检证明，否则不得上船工作。

《船员条例》第五条第一款（二）项规定，从事船员职业，必须符合船员健康要求；第九条第二款（二）项规定，从事特定岗位工作的船员还必须符合适合相关岗位的健康要求；上述两条要求公民在办理船员注册、岗位适任资格申请时，必须出具表明其符合交通部规定的船员健康体检标准的由正规医院出具的健康体检证明。《船员条例》第二十六条第二款还规定，船东应当为其船员定期进行健康检查，并建立船员健康档案；第四十一条规定，船员服务机构应当建立包括船员健康状况在内的船员档案并定期报海事管理机构备案。可见《船员条例》从多角度、多措施保障船员的健康适任。

3.关于船员的培训和任职资格

ILO规定船员上船工作前，必须经过海上个人安全培训，船员上船担任职务，必须经过相应的培训。

《船员条例》第五条第一款（三）项规定，从事船员职业的公民，在申请船员注册之前必须经过船员基本安全（即海上个人安全）培训；第九条第二款（三）项和第三十五条规定，船员在船上任职，必须在申请该适任职务证书之前经过与拟任岗位相应的适任培训、特殊培训；第三十八条规定，船员培训必须按照交通部规定的标准和要求；为保证培训质量，第三十六条规定了从事船员培训的机构必须具备的条件，第三十七条规定了对船员培训机构实行培训许可证制度。第二十二条还规定了船长对本船船员负有在船上进行日常训练和考核的责任；第四十一条规定，船员服务机构应当建立包括船员培训情况在内的船员档案并定期报海事管理机构备案。

4.关于船员的招募和安置

这部分内容是ILO在该公约附则第一个主题中的重点，是确保船员合法、合理、体面、充分就业的首要环节，为此ILO在此作出了比较充分和十分明确的规定，以确保海员有机会利用有效和良好规范的海员招募和安置系统。这些规定主要包括：主张以政府主导的非营利的公共服务机构作为船员招募和安置机构；当选择经营性的机构时，必须符合一系列严格的要求，诸如必须经过主管机关许可，不得直接或者间接向船员收取费用（政府规费除外），必须让船员了解就业的协议内容，要安置适任、合格的船员，要建立船员名册并向主管机关备案，要建立船员利益的保护机制，要避免船员流落国外港口，要对船员的控告进行调查并报告主管机关。ILO同时规定缔约国不应鼓励经营性的船员招募和安置机构过度扩散。

《船员条例》对这部分内容的规定，目前由于国内由计划经济向市场经济转变的历史原因以及由此造成的现状，暂时无法完全达到ILO的所有规定。这部分内容本来是当初交通部领导最关注的，也是规范船员合法、有序流动的重要环节，在《船员条例》的起草过程中，也是起草组最头疼、最难写的部分，同时在《船员条例》的立法协调中成为有关部门意见分歧和利益冲突最集中的部分，甚至一度成为制约《船员条例》尽早出台的主要因素。《船员条例》制定工作在“以人为本”思想的指导下，在这个问题上求得了艰难的突破，但仍然留下了深化改革和进一步完善的空间。

在《船员条例》中，船员招募和安置机构属于“船员服务机构”的范畴。《船员条例》第三十九条至第四十四条，对船员服务机构的从业条件、许可制度、从业行为准则等作了相应的规定。从具体内容比较，对船员服务机构设立的从业许可条件，可以是公共机构也可以是经营性机构，行政单位、事业法人、企业法人均可，这一点与ILO的规定并不冲突。从许可制度看，设立的是《行政许可法》中一般许可制度，并且许可条件的“门槛”较低，而非特许制度。特许制度是可以有审批数量限制的，同时许可的“门槛”也相对较高，因此不符合ILO对经营性船员招募和安置机构要求缔约国严格控制的规定。从交通运输部最近发布的《船员服务管理规定》看，基本是在目前船员服务机构“百舸争流”、“鱼目混珠”的现状上作些梳理和修补，并没有从根本上解决，并且这些机构“渔利”船员的能量还非常可观，一旦我国人大批准加入该公约，“洗牌”的难度将非常大。对于行为准则的规定，《船员条例》主要从船员服务机构从业行为的公开、透明、诚信方面作了明确规定，而对ILO提出的具体保护船员合法、合理、充分就业的内容，仅作了非常原则、笼统的规定。

ILO在公约附则就该主题的规则所对应的强制性标准和建议性标准中，还对船员的招募和安置作了许多具体的规定。由于目前中国的立法制度、立法资源和行政体制等局限，同时也由于《船员条例》是一部行政法与民事法混合以行政法为主的创新型法规，对于一些国际上普遍倾注较多注意力的内容，未能形成更具针对性、更为明确、更可操作的条文。即便存在上述缺憾，《船员条例》立法者从中央、国务院“以人为本”的政策意志出发，在第四章对船员合法权益的保障方面，在《劳动法》和《劳动合同法》普遍适用基础之上，作出了进一步的、非常有针对性和可操作性的特别规定。

（二）关于船员的就业条件

《2006年国际海事劳工公约》在附则的标题二，对船员上船工作的就业协议、工资、工作和休息时间、休假的权利、遣返、船舶损失或沉没时对船员的赔偿、配员水平、船员的职业发展和技能开发及就业机会等八个方面明确了相应的规定和最低标准。《船员条例》也对前面的七个方面作出了较为明确的规定。以下就部分主要内容进行分析、比较。

1.关于船员的就业协议

ILO在船员就业协议方面的规则，主要体现三个要点，即协议必须包括保障船员合法、适当权益和体面工作的内容，保证船员对就业协议的知情权和话语权，就业协议的形式包括集体协议。在相应的强制性标准中，ILO重点对船员就业协议在船上的管理和监督、就业协议应当包括的主要内容、缔约国对船员就业协议的法律保障等提出了具体规定。

《船员条例》对船员的就业协议，即我国法律规定的劳动合同，将第四章的全部10条都可视为关系就业协议的条款。在《船员条例》立法审查的法案中，原本对船员就业协议的合同主要内容、集体协议、船员就业的个人权利、工会组织的保障作用、对船员个人征税的优惠等，写了比较多的内容，但由于当时《劳动合同法》同时正在立法审议中，条例作为行政法规不具备完全的法律设定权限，因此不少内容最终“忍痛割爱”而仅作原则的、笼统的规定。尽管如比，关于船员就业协议的内容，《船员条例》表面上删除了原草案中的具体规定，但第二十七条第一款的规定看似原则、笼统，其实包含了涉及劳动合同的国内法律、法规以及国际条约的全部内容，具有更广泛的适用性；并且，考虑到船员个人面对复杂的船员人力资源市场，特别是充满“暗礁险流”的国际船员劳务市场，《船员条例》率先在国内立法中正面确立工会组织在船员签订就业协议中的法律地位和保护、指导、帮助作用，同时创新了我国劳动合同的形成机制，即政府引导下的船员工会组织与船东行业组织的协调机制。

2.关于船员的工资

ILO从确保海员得到工作报酬的角度，规定了“所有海员均应根据其就业协议定期获得全额工作报酬”，同时在相应的强制性标准中，对应确保工资给付作出了具体规定，在建议性标准中对工资的构成、特别是加班费的计算方式作出了具体规定。

《船员条例》关于船员工资的规定包括两个方面。一是第二十九条第一款对船员工资构成的合理性和特殊性，规定了必须考虑的因素，以此要求船员的岗位报酬不应低于陆地相应的职位，并规定必须按时足额发放、不得克扣。二是第二十九条第二款，根据船员职业的特点，对船员劳动合同有效期内的待派期间的船员最低工资，作出了不得低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资的规定；第三十条第三款，对船员带薪休年休假的工资，作出了不低于船员在船工作期间平均工资水平的规定。《船员条例》中关于带薪休假工资的规定，是国内第一个带薪休假工资的强制性规定，也是首次从立法上为特定职业群体规定带薪休假工资水平。

3.关于船员在船的工作时间和休息时间

虽然全球有统一的船上船员的“作息时间表”，即将参加航行和轮机值班的船员分为三组六班次（00:00－04:00时和12:00－16:00时，04:00－08:00时和16:00－20:00时，08:00－12:00时和20:00－24:00时），但由于船上工作的特殊性，船舶在进出港口、航经复杂或危险水域、气候和海况恶劣情况下的航行等，往往是全船船员参加值班的，因此工作和休息时间往往不能保证正常。对此，国际海事组织和国际劳工组织在各自的公约中有协调一致的规定，即从一段时间中的最长工作时间或者一段时间中的最短休息、睡眠时间双向考虑，确保其中一个。

《船员条例》第三十条第一款对船员的船上工作和休息时间仅作了衔接性规定，即由交通运输部作出具体规定。交通运输部早在1996年的部门规章中已经按照国际海事组织1995年修正的《1978年海员培训、发证和值班标准国际公约》作出了具体的规定。

4.关于船员休假的权利

ILO在该部分规定中，主要对船员享受带薪年休假的权利、最低年休假时间标准和保障根据船员职业特点使用年休假等方面作出规定。该公约中对船员年休假的具体时间的国际最低标准是：船员每在船上工作2个月不得少于2.5天年休假。

《船员条例》在综合考虑我国《劳动法》和正在制定中的《劳动合同法》、《职工带薪休假条例》的相应标准，结合船员在船上工作强度、风险、作息时间等特点，在第三十条第二款中规定了船员除享受国家法定节假日的假期外，还享有在船上每工作2个月不少于5天的年休假。这个年休假时间，不仅高于ILO的国际标准也超过我国其他职工的年休假期限。《船员条例》对船员带薪年休假报酬的规定——不低于船员在船工作期间的平均工资，也完全符合ILO在该公约中的规定——年休假期间的报酬水平应为国家法律或条例或适用的海员就业协议中规定的海员正常报酬水平。

5.关于船员遣返的权利

船员的遣返权利，即船员当船舶在非居住地时由于出现法定或者约定的情形而不得不离开船舶时，船东将船员送回法定或者约定地点的特定行为，是国际航运界公认的特殊惯例并被有关国际条约法定。ILO对此作出的详尽的规定，《船员条例》的第三十一条至第三十四条也对此作了必要的、充分的规定。

ILO在该公约中，主要从船员享有遣返权利、船员遣返的适用条件、船员遣返中包括遣返目的地、遣返费用等保障方面作了规定，对应的强制性标准和建议性标准作了更为明确、具体的规定。

对应船员遣返权利的适用条件，该公约的强制性和建议性标准综合起来，实际上是五个条件。《船员条例》第三十一条第一款将该公约规定的船员遣返的条件全部纳入规定中，并且增加了该公约中没有规定但在国际航运界实际存在并对船员个人安全有严重影响的情形：“未经船员同意，船舶驶往战区、疫区的”。

对于船员遣返的地点，《船员条例》第三十二条中不仅归纳吸收了该公约中强制性和建议性标准中规定的全部地点，而且增加了船员上船任职的地点，并且由于将船员的遣返权利适用于中国国内航线而将船员的居住地或者户籍所在地作为法定的船员遣返目的地。

对于船员的遣返费用，该公约的原则是由船东负担，并从旅行的交通费、行李费、医疗费等方面作了具体的规定，并明确在特殊情况下遣返费用由相关国家的政府垫付。《船员条例》第三十三条明确规定船员遣返的交通费、合理的食宿费和医疗费以及30公斤以内的行李费均由船东负担；第三十四条规定，船员的遣返权利受到侵害时，在国内由民政部门、在国外由我国驻外使领馆向船员提供援助，以及必要时直接安排遣返并垫付相应的遣返费用。

6.船舶损失或沉没时对海员的赔偿

ILO在这部分规定中，主要针对船舶沉没或者灭失后所导致的船员失业方面的经济赔偿。对此，由于我国公民失业保障的体系尚不健全，《海商法》也未对此有规定，《船员条例》仅在第二十五条中将失业保险规定为船员应当参加的法定险种。

7.关于船舶配员

一艘船舶配备多少船员，这对航运企业来说直接涉及航运成本。从企业利益最大化的角度，并且随着船舶和导航、通信、自动控制等科技及其应用的不断发展，船舶的配员数量越来越少，北欧一些国家甚至实验并希望国际海事组织认可船舶驾驶台夜间单人值班。这不仅增加了船员值班和作业的疲劳，而且进一步加深了船上工作的孤独感，这是船舶航行安全的重大隐患之一。船舶是否适航，需要考虑船舶、船员、货物等诸多因素。船员适任是船舶适航条件的重要组成部分，而船员适任又包括船员岗位专业知识、技能、应变能力、作息安排、生理和心理素质、社会负担等。因此，国际海事组织、国际劳工组织和世界卫生组织会同有关国家的海事主管当局以及船员的工会组织等专门机构，通过认真研究，特别是分析海上交通事故中人为因素的影响，从船舶最低安全配员的角度和船舶合理配员的角度，对船舶的配员作出最低标准要求，并要求缔约国政府用法律、条例等规定加以保障。

《船员条例》送审草案中原来有专门一章规定船东的责任，其中包括船舶配员的规定。正式出台的《船员条例》在第二十二条中，规定船长在管理和指挥船舶时，必须按照规定即交通部发布的部门规章《船舶最低安全配员规定》，保障船舶的最低安全配员，以保持船员的适任，防止船员疲劳值班；第四十一条规定船员服务机构（在特定条件下，包括船舶所有人和经营人、管理人）应当加强船舶配员管理并将情况定期报海事管理机构。

8.海员的职业发展和技能开发及就业机会

ILO在这部分中主要规定了船员在岸上接受继续教育和培训的机会，以便连续提高船员职业素质和方便再就业。

《船员条例》在原来的送审草案中，曾经规定船员具有接受教育和培训的权利，船东有义务为船员接受教育和培训提供便利，并且将船员在岸上接受教育和培训的时间计算或者折算为船上的服务资历。由于这是国家政策鼓励的，交通部的部门规章和部海事局的规定中都有相应的规定，考虑条例的篇幅有限，最终还是删除了。

需要指出的是，近年来，交通部领导对我国船员发展给予高度重视，徐祖远副部长多次作出专门批示并督促海事部门加大对船员发展的政策扶持。按照ILO在公约中的相关规定和要求，我们在落实交通运输部领导的批示精神，从政策、立法、管理等方面还可以发掘许多有利于我国船员发展的措施，在船员的教育和培训、船员服务、船员的社会保障和再就业等方面可以借鉴航运发达国家的一些成功经验和做法。

作者：陈鹏  来源：中国海事